检察院撤回起诉,为什么还要上诉

来源:乌鲁木齐刑事律师 所属栏目:法律法规 日期:2021-03-20 16:57 浏览:

  案情回顾:

  兴阳置业原向朱某某借款人民币2000万元,后与朱某某商定同意其借款转为出资(成立公司)共同开发。在政策发生变化,新成立的公司不能取得土地所有权后,双方议定出资仍回归为借款。2015年下半年,朱某某想通过诉讼让兴阳置业偿还其借款,即与王某某、李某某商量,由朱某某找出2012年前的往来流水凭证八张,合计2000万,让王某某、李某某据流水凭证以公司的名义打借条,并加盖兴阳置业印章。2015年12月22日,朱某某向某县人民法院提起诉讼,同年12月29日,某县人民法院主持调解,并出具调解书。朱某某已申请某县人民法院查封了兴阳置业交纳给某县国土资源局的土地出让金。

  2018年4月3日,某县检察院向法院提起公诉,同年12月28日某县法院作出一审判决,2019年5月31日盐城市中级人民法院裁定撤销原判、发回重审;某县人民法院于2020年3月16日作出(2019)苏0924刑初352号裁定书准许其撤诉,兴阳置业、李某某、王某某依法提起上诉。某县检察院于2020年3月24日分别作出某检刑一刑不诉(2020)27、28不起诉决定书,决定对朱某某、兴阳置业不起诉。

  撤回起诉、将要无罪,为什么还要上诉?

  检察院撤回起诉,一般情况下即会作出不起诉决定(事实上,某县检察院也于2020年3月24日作出不起诉决定书,对朱某某、兴阳置业不起诉),当事人即为无罪,为什么律师还要建议当事人上诉呢?

  实际上,某县检察院的撤诉申请暗藏玄机。某县人民法院(2019)苏0924刑初352号裁定书载明:“重审期间,某县人民检察院以司法解释发生变化为由,决定撤回对……虚假诉讼罪的起诉,向本院提出申请”。

  《中华人民共和国国家赔偿法》第十九条规定:属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:3、依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的;

  刑事诉讼法[2012年修正]第十五条是这样规定的: 有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。

  因法律变化出现无罪化的由来。随着《刑法》等法律的不断修订,刑事法律不断发生变化。根据从旧兼从轻原则,不断出现旧刑法属于犯罪而新刑法不属于犯罪的情形。根据从旧兼从轻原则,出现了大量案件在刑法修正案九之前构成犯罪而刑法修正案九之后不构成犯罪。根据《刑法》第十二条规定的刑法溯及力和“从旧兼从轻原则”,因法律变化出现的无罪化处理属于刑事诉讼法第十五条第(六)项规定的“其他法律规定免予追究刑事责任的”。

  纵观《国家赔偿法》及其第十九条,我们可以得知国家赔偿的归责原则是违法原则。因国家不承担赔偿责任。

  那么,某县人民检察院以“司法解释发生变化”为由是否属于“其他法律规定免予追究刑事责任的”的情形呢?是的,你没猜错——属于。“司法解释发生变化”属于“法定无罪”,如果当事人不上诉,则视为认可检察院撤诉的理由,即“司法解释发生变化”,而司法解释虽不是我国正式法律渊源,但属于法律,当事人就不可申请国家赔偿,申请了也得不到赔偿。

  我们认为,本案被告人的行为自始不违法,也没有妨害司法秩序或侵害他人合法权益,是《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款所规定的“没有犯罪”的情形,而不是某县人民检察院所谓的“免于追究刑事责任”的情形(《刑事诉讼法》第十六条第六项)。

  另外,某县检察院属于对被告人违法起诉

  某检察院于2018年4月3日对本案提起公诉,2018年4月20日、8月23日两次开庭审理;该院不起诉决定书引用的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)于2018年10月1日起施行;2018年12月18日王某某因该罪被逮捕;2019年5月31日盐城市中级人民法院裁定撤销原判、发回重审。从上述事实看:两高于2018年9月26日已公布《解释》,至一审法院于2018年12月28日作出判决,其间超过三个月,某检察院有充足的时间纠正错误起诉,阻止对兴阳置业及李某某、王某某、朱某某有罪判决的发生。然而,这期间某检察院未采取任何措施,阻止违法结果的发生。如果某检察院现撤回起诉的理由成立,那么,我们有理由怀疑:要么是某检察院故意希望对当事人不利结果的发生,要么是某检察院参与讨论和决定本案的所有人均没有学习该《解释》,从而存在重大过错致使对当事人不利结果的发生。

  基于上述理由,虽然检察院撤回起诉,并得到了法院准许;但是我们认为原审裁定适用法律不当,依法应当撤销,并宣告上诉人无罪,因此仍然建议当事人上诉。

  附:上诉意见

  一、现有证据证明,兴阳置业与朱某某之间存在真实的债权债务关系,不构成刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

  1、本案中,朱某某与兴阳公司之间存在真实的债权债务关系。

  朱某某与兴阳公司之间约定,先将借款转为出资款,后将出资款转为借款,两份协议的签订时间远远早于本案案发时间,且协议内容不违反相关法律规定,是真实有效的市场经济行为。在案口供、书证、证人证言等相互印证,可认定债务人兴阳公司对债权人朱某某负有3305万元债务的偿还义务。

  2、朱某某与兴阳公司之间真实存在的债权债务标的额远超于一审法院据以认定虚假诉讼的8张借条的总金额。

  朱某某与兴阳公司存在的3305万债权债务关系,足以覆盖8张借条2000万的标的额。

  3、本案争议焦点在于8张合计金额为2000万元借条的性质认定。现有证据证明,借条虽系伪造,但双方试图通过借条明确的债权债务关系真实存在,不是无中生有;且借条与双方日常经营产生的银行流水相吻合,不是凭空捏造而来;该行为不属于司法解释规定的无中生有、凭空捏造民事法律关系,虚构民事纠纷的行为。

  根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,采取伪造证据、虚假陈述等手段,实施下列行为之一,捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的,应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:(二)与他人恶意串通,捏造债权债务关系和以物抵债协议的;(三)与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通,捏造公司、企业债务或者担保义务的;(七)单方或者与他人恶意串通,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。最高人民检察院法律政策研究室在《检察日报》撰文对《解释》的重点难点进行解读,强调构成刑法307条之一虚假诉讼罪的罪状“以捏造的事实提起民事诉讼”,必须要存在捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的行为。其中,“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构。

  本案中,兴阳公司与朱某某真实存在3305万元的债权债务关系,李某某以兴阳公司的名义,根据双方银行流水凭证向朱某某出具8张借条合计2000万的行为,是在真实债务基础上伪造借条的行为。因此,借条虽系伪造,但双方试图通过借条明确的债权债务真实存在,不是无中生有;且借条与双方日常经营产生的银行流水相吻合,不是凭空捏造而来;该行为不属于《解释》规定的无中生有、凭空捏造民事法律关系,虚构民事纠纷的行为,不属于刑法307条之一规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

  根据最高人民检察院法律政策研究室对《解释》的解读,伪造借条行为应当定性为“部分篡改型”虚假诉讼行为,即民事法律关系和民事纠纷客观存在,行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为,不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴,不应以虚假诉讼罪定罪处罚。

  二、现有证据证明,李某某不存在与朱某某“双方串通”虚假诉讼的行为。

  根据最高人民检察院法律政策研究室对《解释》的解读,虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。一审法院认定为虚假诉讼的是朱某某起诉兴阳公司要求还款的民事诉讼,李某某作为兴阳公司的委托代理人参与并达成调解。一审法院判决被告单位兴阳公司、被告人李某某、王某某、朱某某共同构成虚假诉罪,即成立“双方串通”型虚假诉讼。

  “双方串通”型虚假诉讼,指双方当事人恶意串通进行虚假诉讼,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系,侵害案外第三人合法权益,损害国家、公共利益,或者逃避履行法定义务,规避相关管理义务,双方当事人之间不存在实质对抗关系。本案中,朱某某与兴阳公司、李某某、王某某之间不存在恶意串通,系双方对股转债协议效力认识有误而产生的错误处分,既没有侵害案外第三人合法权益,也没有损害国家、公共利益,或者逃避履行法定义务,规避相关管理义务。

  三、现有证据证明,李某某的行为没有造成“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的法定后果。

  根据刑法307条之一的规定,“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”是虚假诉讼罪的入罪标准,“情节严重”是虚假诉讼罪法定刑升档标准。《解释》第二条、第三条分别规定了六项入罪标准和七项法定刑升档标准。

  本案李某某的行为虽属于“部分篡改型”虚假诉讼行为,但民事债权债务关系客观存在,双方在真实存在的债权债务关系的基础上调解结案,既没有导致司法机关多次审理,也没有导致司法机关调查取证,耗费大量司法资源,更没有导致人民法院作出错误裁判。因此,该行为对司法秩序不产生妨害。

  此外,该行为也没有侵犯任何案外第三人的合法权益。本案中,双方合意伪造的借条金额仍在双方真实存在的债权债务关系之内,不涉及任何第三人的合法权益。某县人民法院将某县国土资源局收取兴阳公司4900万元中的2000万元予以冻结,冻结金额也在某县国土资源局应向兴阳公司退还的2900万元之内。因此,本案没有侵害任何案外第三人的合法权益,更达不到“严重侵害他人合法权益”的入罪标准。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件,人民法院审理后,应当按照下列情形分别作出判决、裁定:(三)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪;该《解释》 第二百四十二条规定,宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查撤回起诉的理由,作出是否准许的裁定。某县人民检察院以司法解释发生变化为由撤回起诉,某县人民法院对此应依法审查其撤回起诉的理由并认定该理由不成立,直接宣判上诉人无罪。

  另外,本案应全案无罪,某县人民检察院仅撤回虚假诉讼罪,未撤回挪用资金罪错误。

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